民间借贷是广泛存在的民间资金融通活动，作为平等民事主体之间的经济互助行为，一定程度上满足了社会融资需求，对于促进经济发展起到有益补充作用。不过，普通民众投资的盲目和职业放贷行为的泛滥，使得“职业放贷人”为借款人提供借款便利的同时也对社会带来了危害。特别是高额利息、“砍头息”以及暴力催收等行为严重扰乱社会经济秩序。相比2017年之前的适度宽松期，自2017年起进入民间借贷的强监管期。

职业放贷人的认定及合同效力
       最高人民法院（2017）最高法民终647号判决首次明确指出：“以营业性为目的，未经批准，反复性、经常性从事贷款业务属于非法金融业务活动，其所签订的民间借贷合同因违反效力性强制性规定而无效”。虽然该判决没有直接出现“职业放贷人”字样。据其裁判精神，我们能够清楚地推断出最高法院在审判实践中明确否定了“职业放贷人”的合法性及其签订的借款合同的有效性。该判决虽然在司法实践中具有一定指导意义，各地方法院仍然对“职业放贷”的效力及认定上存在争议。2019年11月，《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）出台。《九民纪要》第53条明确指出：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）明确规定：“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的其签订的借款合同无效”。由此可见，对于“职业放贷人”签订的借款合同的效力，《九民纪要》《民间借贷司法解释》都应当认定为合同无效。
       对于“职业放贷人”的认定问题，由于缺乏全国统一的认定标准，实践中的争议相对较大。根据《九民纪要》的表述以及《民间借贷司法解释》的规定，我们能够总结出“职业放贷人”的认定一般需要具备以下三个条件：未取得放贷资格；以营利为目的；具有面向不特定对象存在多次性、反复性借款的特点。以下我们分别从这三个条件来探析“职业放贷人”的认定。
       根据《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《九民纪要》规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为……一般可以认定为职业放贷人。”由此，我们可以简单地将“未取得放贷资格”归纳为：该法人、非法人组织、或者自然人没有取得国务院银行业监督管理机构对于有关从事贷款业务的批准。
        司法实务中通常是以利率设定来判断是否为“以营利为目的”，也不能机械地把任何形式的收息行为都认定为“以营利为目的”。《民法典》第六百八十条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”由此可见，《民法典》支持民间借贷存在利息行为。至于“以营利为目的”的判断标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”。实务中一般将是否超过“合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”作为是否以营利为目的判断标准。鉴于实践中很多出借人通过介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和从本金预先扣除等方式收取利息，相关数额在计算实际年利率时均应计入。
       司法实践中，对“多次性、反复性”的理解较难把握。《九民纪要》提出：“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”《最高人民法院、最高人民检查院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定：“‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出：“最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条明确规定，‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’是指2年内向不特定多人（包括单位与个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。根据本纪要规定，民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或经其授权的中级人民法院，可根据本地区实际情况制定具体的认定标准。
       此后，浙江省出台了《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》的通知（浙高法〔2018〕192号）认为：职业放贷人一般应当符合以下条件：（1）以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的。（2）在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的。（3）在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的。（4）符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：①借条为统一格式的；②被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；③借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；④交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；⑤原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。
      江苏省出台的《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》认为：（1）职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。（2）各基层人民法院要根据自身实际，建立疑似职业放贷人名录制度。审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。（3）疑似职业放贷人名录应当包括疑似职业放贷人姓名、居民身份证号码、住所、一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件的数量。疑似职业放贷人为单位的，应当列明单位名称、法定代表人或负责人姓名、住所、一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件的数量。
      天津市出台的《天津市高级人民法院天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》（津高法〔2020〕22号）认为：职业放贷行为的审查，出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。职业放贷行为具有营业性和营利性。审理民间借贷案件中，可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项，或者出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项，不构成职业放贷行为。
       广西省高级人民法院下发的《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》认为：“原则上，出借人未依法取得放贷资格，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效，借款人应当返还借款本金和占用期间利息损失（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。”
       重庆市高级人民法院并没有公布“职业放贷人”的认定标准，也还没有出现将资金出借人认定为职业放贷人的判例。按照《最高人民法院、最高人民检查院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议集要>理解与适用》中指出的“我们认为，如果制定有关标准，不能比刑事司法解释的标准宽”。结合以上司法性文件，笔者认为：对于地方高院没有出台职业放贷认定标准，且没有已认定为职业放贷判例的地区，以“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”作为参考认定标准较为合理。

与利息约定和借款催收有关的法律适用
       根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”即“将民间借贷利率司法保护上限由年利率24％-36％调整为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率的4倍。”如出借人通过介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和从本金预先扣除等方式收取利息，相关数额在计算实际年利率时均应计入。
       2020年12月26日，经全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（十一）》新增了关于违法催收非法债务犯罪的条款作为《中华人民共和国刑法》第293条之一规定。有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。根据《中华人民共和国民法典》第六百八十条第一款规定:“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”对于违反国家规定的借款利率，实施高利放贷产生的债务，就属于非法债务。这里的“产生”既包括因高利放贷等非法行为直接产生，也包括由非法债务产生、延伸的所谓薴息、利息等。这里的“等”，根据实践中的情况，包括赌债、毒债等违法犯罪行为生的债务。
       根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(法发（2019)24号)第二条规定:“以超过36％的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节严重但单次非法放贷行为实际年利率未超过36％的，定罪量刑时不得计入”。也就是将“超过36％的实际年利率”作为认定“非法放贷”的条件之一。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020)17号)第二十五条规定:“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》(法释（2020)27号)规定:“地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”
       值得注意的是，在《刑法修正案(十)》的审议过程中有意见提出，本罪只打击催收高利放贷产生的债务等非法债务的行为，但在索取合法债务的过程中也可能采取类似的非法手段，这样的情形也应当被包含于本罪中。立法机关未采纳这一意见。因为债权人之所以采取非法方式催讨合法债务，往往与债务人于履行义务有关，不宜与催讨非法债务相提并论。对于使用非法手段催讨合法债务，符合非法拘禁罪、故意伤害罪等犯罪的构成条件的，可以以有关犯罪论处。草案一次审议稿将行为人“以此为业”作为本罪的人罪条件之一，《刑法修正案(十ー)》最终将“以此为业”修改为“情节严重”。原因如下：考虑此类犯罪的一般模式，删去“以此为业”的限定条件更有利于对相关行为的惩处。从《刑法》规定看，“为业”并非本罪首创，《刑法》第三百零三条赌博罪就规定了“以赌博为业”。一般认为，认定以非法催收为业，是指以非法催收的报酬或者由此获得的其他非法利益作为的主要经济来源，既包括单纯以非法催收为生的人，也包括那些虽然有其他职业或其他收人但是其经济收入的主要部分来自非法催收的人。从实际情况看，非法催收的行为人，相当一部分是社会闲散人员，不仅从事非法催收行为，而且也有其他职业或收人来源，既有数人常聚一处、时刻待命的情形，也有“随叫随到”、临时纠结的情形，如果将“以此为业”作为人罪条件，恐难以充分发挥本罪的作用。需要特别说明的是，本罪中的“情节严重”是对行为人催收非法馈务行为的整体评价，并非单独指行为人实施的某种催收行为具有情节恶劣等情形。
       催收非法债务罪有三种行为方式:使用暴力、胁迫方法;限制他人人身自由或者侵入他人住宅;恐吓、跟踪、骚扰他人。对于“使用暴力、威胁方法”，法律并未对暴力、威胁的程度及造成的伤情伤害程度作出规定，即只要使用暴力、威胁即可。“限制他人人身自由”是指在行为人在非法索债的过程中使用捆绑、关押、扣留等手段强制剥夺被害人人身自由;“侵入他人住宅”是指非法强行闯入他人住宅，或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出的行为，一般包括行为人在催收时强行闯或者滞留被害人家中。关于“住宅”的认定，在另有规定前，似可参考抢劫罪中“户”的标准。“恐吓、跟踪、骚扰他人”，均是非法讨债中常用的“软暴力”。