人类合作之疯狂合同
发布时间: 2021-04-06

一直以来,涉及建设工程合同纠纷的相关诉讼都出现了本不应该出现的纠纷,如实际施工人的认定。至于质量问题、工期问题、保修问题,也只是业主方和总包方与实际施工人周旋的理由。正确理解建设工程合同关系才能正确理解建设工程合同纠纷的事实认定和法律适用。

特别值得注意的是,工程施工合同纠纷案件中有关违法分包、非法转包、挂靠的情况和由此引发的实际施工人起诉发包人、转包人、违法分包人、被挂靠人的案件。在笔者看来,建设工程的工程掮客比司法掮客还多、还乱、还无力治理。如果说司法掮客是在桌下遮遮掩掩的分赃,那么工程掮客却是在灯下明目张胆的分肥。为了解决工程款支付的痼疾,在违法分包与非法转包无力解决的情况下,不得不让实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》 第四十三条起诉发包人、违法分包人、转包人支付工程款。

那么问题来了,挂靠情形下的实际施工人能否依据上述规定起诉发包人与被挂靠单位主张支付工程款?实际施工人如果错列起诉对象或错误引用法律依据,将直接导致其实际施工人的权益无法得到保障。

实际施工人的前世今生

建设工程领域的转包、违法分包、借用资质承包工程的现象较为突出。实际施工的人拿不到工程款,拿到工程款的人并非实际施工的人。为此,最高人民法院在司法解释中创设了实际施工人这个概念,规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款。实际施工人的认定,在司法实践中,成为建设工程合同纠纷的难点问题。笔者结合办案实践和个人学习,着重对“实际施工人的身份认定”这一特定问题进行浅析。

从实际施工人产生的背景及意义来看,随着建筑行业的迅猛发展,建筑行业吸收了大量的农民工就业。从建筑市场的情况看,承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或违法分包给第三人,这个第三人就是实际施工人。在承包人未与发包人进行工程结算的情形下,由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系,实际施工人无法取得工程款,直接影响到农民工工资的发放,导致建筑领域农民工讨薪事件频发。

在前述背景下,为维护社会稳定,国务院办公厅2003年发布《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》;2004年国务院办公厅转发建设部等部门《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》,提出“对2003年年底以前已竣工项目的拖欠工程款,要在三年内完成清欠任务”。最高人民法院2004年颁布《关于集中清理拖欠工程款和农民工工资案件的紧急通知》,要求“各地法院要高度重视解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题,切实做好涉及工程款和农民工工资案件的执行工作”。在当时,保护农民工合法权益成为政策导向和司法导向。

为消除法律上的障碍,最高人民法院从保护实际施工的承包人和农民工的角度出发,在 2005 年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工司法解释一》)中,首次提出实际施工人概念,以区别于《合同法》中的施工人,规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款,对保护实际施工人尤其是农民工的合法权益,具有重大的现实意义,实现了良好的社会效果。

从实际施工人的内涵与外延来看,《建工司法解释一》共有四个条文涉及到实际施工人的称谓,分别是第1条、第 4 条、第 25 条、第 26 条。其中第26条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院2019年2月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建工司法解释二》),有两个条文涉及到实际施工人的权利保护,分别是第24条、第25条。遗憾的是,尽管《建工司法解释一》创设了“实际施工人”的称谓,《建工司法解释二》再次使用了“实际施工人”的概念,但两部司法解释并未进一步规定“实际施工人”的适用范围,在司法实践中产生了争议。

为了厘清“实际施工人”的概念,部分高院在司法实践中,陆续发布了相关审理指南。如,2018年《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法﹝2018﹞44号)第5条“实际施工人的认定及权利行使问题”,规定:实际施工人与名义上的承包人相对,一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质(挂靠)签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:(1)存在实际施工行为,包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为;(2)参与建设工程承包合同的签订与履行过程;(3)存在投资或收款行为。具有下列情形的不能认定为实际施工人:(1)属于施工企业的内部职工;(2)与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。建设工程经数次转包的,实际施工人为最终的承包人。

最高人民法院民一庭于《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑第29页中,发表了《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文,该文的主要内容:“我们认为,实际施工人一般是指,对相对独立的单项工程,通过筹集资金、组织人员机械等进场施工,在工程竣工验收合格后,与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为:挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体;层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》合同编第十八章建设工程合同篇21个条文,发现没有涉及实际施工人。最高人民法院2020年12月29日最新发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》,与2005年施行的《建工司法解释一》中有关实际施工人的条文相对比,其实并无变化。结合前述实际施工人相关法条及有关审理指南,笔者认为,实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人,是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体,包括法人、非法人团体、自然人等。对于实际施工人的界定,可综合三个方面来认定:一是合同无效。包括转包合同,再分包合同,施工主体分包建设工程主体结构的合同,承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人而签订的分包合同,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订的建设工程施工合同。二是实际施工。主要是从资金(出资、垫资、工程款收取)、人力(组织人员施工和管理)、机械(购买和租赁机器设备)、材料(建筑材料投入工程建设)等方面来判定。三是主体平等。实际施工人与其上位承包人之间不存在劳动人事关系,双方之间是平等的民事主体。

实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人,是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体;对实际施工人身份的认定,应着重从人、财、机、物等方面予以综合认定。

实际施工人该怎么办

毫无疑问,挂靠情形下的施工合同无效。根据2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条之规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。因此,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二项,挂靠情形下的施工合同无效。

既然挂靠情形下的施工合同无效,实际施工人如何选择起诉对象。笔者认为,挂靠人不宜直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条向发包人主张工程款。该规定仅适用于转包和违法分包两种情形下的实际施工人可以起诉发包人支付工程款,并未赋予挂靠情形下的实际施工人可直接向发包人主张工程款的权利。

即便是挂靠情形下的施工合同虽无效,但若涉案建设工程经验收合格,实际施工人与发包人之间形成事实建设工程施工合同关系,实际施工人有权以自己是实际承包人,与发包人之间形成事实合同关系为由向发包人直接主张支付工程款。可引用的法律依据是《中华人民共和国民法典》第七百九十三条:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条主张工程款利息。

被挂靠单位的诉讼主体地位是第三人而非共同被告。实际施工人具备原告主体资格,可以其自身起诉发包人主张工程款。由于实际施工人与发包人之间形成了事实施工合同关系,其与被挂靠人之间仅是借用资质交纳管理费,并无实际上的施工合同关系。所以,在被挂靠单位未从发包人处收取工程款的情况下,实际施工人无权要求被挂靠单位向其支付工程款,所以不应将被挂靠单位列为共同被告。最高院的相关案例中挂靠情形下的实际施工人起诉发包人时,为了查明挂靠人的实际施工人身份及结算付款等案件事实,将被挂靠人列为第三人。

在建设工程施工合同纠纷中,作为实际施工人的代理律师,能否锁定“实际施工人”这一主体身份,关乎诉讼的成败。笔者认为,可从以下六个方面收集证据。1,主体是否存在转包、违法分包和挂靠等违法行为。2,分包、租赁和采购的实施主体。若涉案工程存在实际施工人,那么签订分包协议,采购建筑材料、建筑构配件、装修材料等物资材料,租赁塔式起重机、压路机、钢模板、扣件、脚手架等机械设备,支付前述费用包括农民工工资等往往是由实际施工人负责完成,这些是认定实际施工人的重要证据。3,工程款的拨付。对于工程款的拨付,在有实际施工人的情形下,发包人可能将工程款项付至承包人的账户上,承包人扣除管理费用后,再将工程款转到实际施工人的账户上;也可能以承包人名义开设账户,由实际施工人控制该账户,发包人将工程款转入该账户。实践中,发包人直接把工程款转入实际施工人账户中,此类情况较少见。4,价款的结算。案涉工程竣工验收后,实际施工人往往会结合项目的设计变更、工程量增减、材料价差等可调因素,与发包人共同结算工程价款。如,重庆市第三中级人民法院在罗旋、重庆顺捷公路工程有限责任公司与大秦建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷二审一案[(2021)渝03民终44号]中认为:从《沥青砼路面专业分包合同》的履行过程来看,无论是收方还是结算以及支付款项均是罗旋在履行合同义务,顺捷公司应是知道罗旋为合同一方的实际履行人。5,书面文件签字情况。实际施工人是否代表施工单位,在图纸会审记录、工地例会纪要、收货单、工程签证单等书面文件上签字,可从侧面印证该案涉工程项目的施工主体是实际施工人。如,江苏省无锡市中级人民法院在周著全与吴江、江苏荣邦建设有限公司无锡分公司等建设工程施工合同纠纷二审一案[(2020)苏02民终5059号]中认为:周著全提交的报价汇总单、完工单、土建施工决算单等证据上有姚志军的签名,可以证明由谁进行施工的事实。6,是否属于内部承包关系。只有否定内部承包关系,施工主体才有可能被认定为实际施工人。当事人应举证证明,施工主体与上位承包人之间不存在劳动人事关系,工程项目施工所需的人、财、物及资金,均是施工主体独立承担等。如,最高人民法院在拉萨市华宇建设有限责任公司、冯勇建设工程施工合同纠纷二审一案[(2019)最高法民终1752号]中认为:从《工程承包合同》约定的内容和实际履行情况来看,华宇公司与冯勇之间并无劳动或隶属管理关系,不符合法律规定的内部承包合同关系。冯勇的财务管理、经营风险等方面均独立于华宇公司,工程建设所需投资、机械设备、各种管理人员费用等亦由其自行承担,故冯勇系本案的实际施工人。

综上所述,挂靠情形下的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系,其是工程款权益的所有人,有权以原告身份将发包人列为被告,将被挂靠人列为第三人起诉,要求发包人直接向其支付工程款及利息。

 

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