写给企业家的信
发布时间: 2022-04-18

2014910日,国务院总理李克强在出席第八届夏季达沃斯论坛致辞时提出:要掀起一个“大众创业”“草根创业”的新浪潮。其实,创业和创新互为表里,都是实现人生价值的途径。不过,我们的创业者和企业家也可能随时走向人生的至暗时刻。我们满怀信心要趟出一条血路的同时,也不要忽视法律风险,甚至要通过对法律风险、市场风险的预判确保创业的成功。无独有偶,李克强总理在201557日视察中关村创业大街时曾语重心长的说道:“你们都在创业,但是不要忽略法律风险,要是你们没请律师,出现法律问题可不要赖我没告诉你”。

我们在创业阶段的法律需求应该包括对内管理和对外经营两个方面。对内管理包括企业发起人的股权设置与激励和内部员工制度的设立与管理,其中也包括但不限于知识产权等无形、有形资产的保护与再利用。所谓对外经营主要是合同管理。因此,企业在创始阶段需要的专业法律服务领域应该包括:股权架构、员工管理、合同管理等。

股权架构

股权架构首先要符合所在行业的商业逻辑,可以与企业核心人才的股权激励配套。

1,选择合适的企业形式。根据《中华人民共和国公司法》的规定,我们可以选择股份有限公司、有限责任公司及一人有限责任公司的组织形式。值得我们注意的是:直接出资设立企业可能存在虚假出资和非货币出资的法律风险。已出资股东也可能为其他股东的虚假出资行为承担责任。非货币财产出资的法律风险为出资财产的价值或权属存在瑕疵。有鉴于此,我们要特别注意出资协议的约定,特别注意设置违约条款。

2,两个股东各持50%股权的企业,其风险在于公司僵局。一定要采用这样的股权结构,可以通过《公司章程》确立“金股”制度(赋予某一方在僵局时的决定权但不影响利润分配)、风险分类制度。

3,股权投资退出的风险及防范。股权投资退出的路径主要包括股权转让、清算、改制、破产。最为重要的法律风险是不履行清算义务,股东要承担民事责任。股东不履行清算义务,债权人倾向于把所有的股东都作为被告,持有1%的股权也可能会先承担100%的责任以及向其他股东追偿无着的风险。公司解散后,股东应积极履行清算责任,保管好公司主要财产、账册和重要文件等。

员工管理

员工管理方面首先考虑的合规性,然后才是用工成本。任何违反劳动法规的行为都会给企业自身带来用工风险。特别是影响企业的凝聚力和向心力。

1,在员工招聘环节要严格审查应聘者的健康状况及从业经验,招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者和未严格审查应聘者是否与原用人单位签订了保密协议、竞业限制等法律文件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第42条的规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的,用人单位不得解除劳动合同。另外,即便医疗期届满,用人单位解除劳动合同也受到严格限制。

2,企业的规章制度是企业内部的“法律”,也是处理劳动争议的重要依据。企业应按照《中华人民共和国劳动合同法》关于规章制度制定程序的规定,对自己的规章制度进行清理,以使规章制度符合法律规定,并进行公示、培训,才能在用工管理中发挥应有的作用。

3,企业不与劳动者签订书面劳动合同、试用期过后再签正式劳动合同、未将劳动合同文本交付劳动者、劳动合同文本未载明法定必备条款等。这些行为都违反了法律关于订立劳动合同的规定,是企业面临的法律隐患。

4,企业要注意临时性、辅助性或者替代性的工作岗位才可以使用劳务派遣。还要注意与劳务派遣单位规章制度的协调,特别重视的是工资的支付、被派遣员工侵害用工单位合法权益、被派遣员工的退回、劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任等。

5,竞业限制与保密条款。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制期限一般不得超过二年。企业与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。企业应在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿。

除此以外,值得一提的是大多数企业都不重视企业的知识产权,更缺乏与知识产权有关的风险防范意识。知识产权是增强公司竞争力,参与竞争的关键性资源。由于知识产权自身的独占性及可复制性的特点,带给公司巨额经济利益。既有被人假冒、模仿与被抢注等法律风险,也有假冒、模仿与抢注的法律风险。增强知识产权的保护及法律风险管理能力,将专利、商标、商业秘密等公司知识产权作为增强竞争力,形成合法的垄断和独占格局。

合同管理

合同管理包括合同对审批、签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程进行计划、组织、控制、调节和监督检查等管理活动。我们有的创业者认为,委托律师起草合同版本后就认为万事大吉的想法特别错误。合同风险既包括合同的文本风险,也即是合同条款本身不完善,也包括合同履行过程出现了问题。

1,合同签订过程中因合同主体不适格导致合同无效,合同所有条款中只有争议解决条款对双方当事人有约束力,其它条款均无效。双方订立合同的目的不能得以实现,造成人力物力的浪费,给企业带来经营风险。

2,在合同履行过程中因相对方履约能力降低而给企业带来风险。履约能力既包括支付能力也包括生产能力。在签订合同之前对对方的履约能力作全面的调查对风险防范有很大帮助,调查的内容应当包括对方的企业性质、注册资金、银行的信用等级、项目审批、资金来源、生产能力、生产规模、技术力量和已有业绩等,必要时可以委托律师参与尽职调查。

3,因诚信缺失导致的合同欺诈。合同欺诈的表现有伪造虚假证件、对自己的真实身份和能力加以隐瞒、利用有些企业对新业务范围的信息缺乏、抓住急于获得经济利益的心理诱使上当。聘任律师参与谈判或者参与合同的审查,可以有效的避免这样的情况出现。

4,因为政策变动带来的合同法律风险。政策的调整和变动是影响企业经营的重要因素,特别是金融政策变化、税收政策变化、产业政策变化等。由于法律尚未设立情势变更规定,因而防范由于政策变动带来的合同风险显得尤为重要。

5,提高企业员工的法律意识,进行有针对性的培训,提高员工履约能力,防范合同履行过程中的法律风险。企业相关人员应当注意保存自己一方已经履行合同义务的证据,同时注意保存对方违反合同的证据,尽量将这些过程用书面形式记载下来。尤其是对方当事人占主导和支配地位的合同,对方当事人往往会利用优势地位在履行过程中让相对方承担合同义务之外的工作。相对方在此种情况下应做好补充合同或者备忘录等书面记载,将书面文件送交对方当事人签字或者盖章。如果对方拒绝签收或者在收到文件后不签字盖章,经办人应保留曾经将此类文件送交给相对人的书面证据。

 

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